Actualité Wolters Kluwer

Préjudices liés au licenciement : la feuille de route des juges du fond

Jurisprudence Sociale Lamy, Nº 440, 26 octobre 2017

Hasard bienvenu ou coïncidence provoquée, quelques jours avant la publication de l’ordonnance no 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail qui, entre autres mesures, institue un plancher et un plafond des indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse, voilà que la Cour de cassation a rendu deux arrêts, dont l’un est destiné à une large publicité, sur l’appréciation du préjudice subi par un salarié en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le premier arrêt (Cass. soc., 13 sept. 2017, no 16-13.578, P+B+R+I) aborde deux sujets : l’indemnisation du licenciement abusif (salarié de moins de deux ans d’ancienneté ou entreprise de moins de onze salariés) et celle du licenciement irrégulier en sa procédure. Le second (Cass. soc., 14 sept. 2017, no 16-11.563) traite de l’indemnisation du licenciement illicite, autrement dit nul, dans un cas de licenciement économique. En d’autres termes, les trois principales causes de litige que le juge est appelé à trancher.

Nous nous proposons d’analyser chacune des problématiques envisagées et des solutions dégagées en les mettant en perspective par rapport aux nouveautés apportées par l’ordonnance du 22 septembre 2017 précitée.

I - Le licenciement dit « abusif »

• Rappel des dispositions régissant les licenciements sans cause réelle et sérieuse dans les entreprises de moins de onze salariés ou pour les salariés à faible ancienneté

Dès la loi du 13 juillet 1973, le législateur a opéré une distinction entre les salariés qui réunissaient deux conditions, appartenir à une entreprise d’au moins onze salariés et avoir au moins deux ans d’ancienneté et ceux auxquels il manquait l’une de ces conditions, voire les deux. Pour les premiers, l’article L. 1235-3 du Code du travail prévoyait une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au moins égale à six mois de salaire, pour les seconds, le licenciement, désigné sous les termes de « licenciement abusif », l’article L. 1235-5 du Code du travail, ancienne rédaction, prévoyait une « indemnité correspondant au préjudice subi ».
La distinction perdure, sous l’empire de l’ordonnance no 2017-1387 du 22 septembre 2017, mais en des termes différents. La loi fixe désormais des planchers et des plafonds d’indemnité mais les planchers sont plus bas pour les entreprises de moins de onze salariés.

• La reconnaissance d’une absence de cause réelle et sérieuse implique automatiquement l’existence d’un préjudice

Un salarié a été engagé en qualité d’aide jardinier pour la période du 1er juillet au 16 août 2013. La société qui l’a employé est placée en redressement judiciaire moins de trois mois plus tard. Il demande et obtient la requalification de son contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée. La rupture s’analyse donc comme un licenciement et le salarié s’attend à percevoir des dommages et intérêts.
Déception, la cour d’appel de Chambéry la lui refuse : « l’arrêt retient que le salarié qui doit justifier du préjudice subi du fait du licenciement pour prétendre à une indemnité, a toujours su qu’il était embauché pour l’été, qu’il ne conteste pas que son contrat est allé au terme convenu et qu’il ne justifie d’aucun préjudice du fait d’un licenciement abusif ».

Ce disant, la cour d’appel de Chambéry prenait le contre-pied d’un arrêt de la Cour de cassation remontant à 1991 (Cass. soc., 25 sept. 1991, no 88-41.251 ; confirmé par Cass. soc., 7 déc. 1995, no 92-42.942 et Cass. soc., 14 mai 1998, no 96-42.104), selon lequel l’absence de cause réelle et sérieuse entraîne nécessairement un préjudice qu’il appartient au juge d’apprécier (Cass. soc., 18 janv. 1995, no 91-44.391). Cet arrêt de 1991 avait constitué un revirement par rapport à la jurisprudence précédente qui, appliquant les principes généraux du code civil, liait l’attribution de dommages et intérêts à la reconnaissance d’un préjudice dont la réalité devait être avérée : « Mais attendu qu’après avoir relevé que l’employeur occupait habituellement moins de onze salariés, ce qui ouvrait droit en cas de licenciement jugé abusif à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi, la cour d’appel a, par un motif qui suffit à justifier sa décision, estimé qu’aucun préjudice ne résultait pour le salarié de la rupture du contrat de travail ; » (Cass. soc., 2 févr. 1989, no 86-40.070).

Pourquoi la cour d’appel de Chambéry a-t-elle cru bon de revenir à la solution antérieure à l’arrêt de 1991 ? Très probablement à cause de l’abandon par la chambre sociale, en 2016, de la présomption de dommage, thèse qu’elle était la seule chambre de la Cour de cassation à mettre en pratique. Sur bien des points, en effet, la chambre sociale avait coutume de dire que le manquement de l’employeur causait nécessairement un préjudice au salarié. Pour s’aligner sur la ligne des autres chambres, elle a fait volte-face dans de multiples domaines (Cass. soc., 13 avr. 2016, no 14-28.293 pour la remise tardive d’un bulletin de paie ; Cass. soc., 25 mai 2016, no 14-20.578 pour une clause de non-concurrence sans contrepartie pécuniaire ; Cass. soc., 17 mai 2016, no 14-21.872 pour le défaut d’information sur la convention collective, etc). Les conseillers savoyards ont donc pensé que cette nouvelle approche s’appliquait également au licenciement.

La Cour de cassation les détrompe : « Vu l’article L. 1235-5 du code du travail[rédaction antérieure à l’ordonnance du 22 septembre 2017] ; Attendu qu’il résulte de ce texte que la perte injustifiée de son emploi par le salarié lui cause un préjudice dont il appartient au juge d’apprécier l’étendue ; »
Pas d’alignement, donc, sur les autres chambres, en ce qui concerne le préjudice lié à l’absence de cause réelle et sérieuse, la cause est entendue.

• La portée de l’arrêt à la lumière de la nouvelle ordonnance

La première leçon à tirer de l’arrêt du 13 septembre 2017 est claire : les dommages et intérêts dus en raison d’un licenciement privé de
cause réelle et sérieuse ne peuvent être égaux à zéro. Est-il encore nécessaire de le dire depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 22 septembre 2017 ou cet arrêt ne présente-t-il d’intérêt que pour le règlement des litiges antérieurs à cette ordonnance ?

Le nouvel article L. 1235-3 du Code du travail établit un montant minimal d’indemnité mais seulement à partir d’un an d’ancienneté. L’arrêt du 13 septembre 2017 conserve donc un effet sur les licenciements sans cause réelle et sérieuse des salariés licenciés avant d’avoir atteint un an d’ancienneté, toutes entreprises confondues.

Mais la capacité du juge à apprécier l’étendue du préjudice subi est bridée par l’existence d’un plafond qui, pour un salarié ayant moins d’un an d’ancienneté, est fixé à un mois, quel que soit l’effectif de l’entreprise.

II - Le licenciement irrégulier

Dans le même arrêt, la Cour de cassation prend également position quant aux effets d’une irrégularité dans la procédure de licenciement.
Notre aide jardinier dont le CDD a été requalifié en CDI ne se contente pas demander des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : ayant travaillé pour une TPE de moins de onze salariés, il prétend également à une indemnité pour procédure irrégulière puisque son CDI a été rompu sans qu’il ait été convoqué à un entretien préalable.

• Rappel des règles antérieures à l’ordonnance du 22 septembre 2017

Sous l’empire de l’ancienne législation, la sanction des irrégularités de forme était réglée par l’article L. 1235-2 du Code du travail aux termes duquel : « Si le licenciement d’un salarié survient sans que la procédure requise ait été observée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge impose à l’employeur d’accomplir la procédure prévue et accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire ». Il résultait de cet

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