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Secret des affaires : et si on se disait tout (ou presque) ?

Les Cahiers du DRH - août 2019

Comment concilier la protection des informations de l’entreprise les plus sensibles, avec le droit à l’information, exponentiel, des salariés ? 

La loi du 30 juillet 20181  prise dans le cadre de la transposition de la directive européenne 2016/943 du 8 juin 2016 définit pour la première fois le secret des affaires et affiche l’ambition d’en assurer la protection.

Pour entrer dans le champ d’application de la loi, l’information en question doit présenter les caractéristiques suivantes : 
elle ne doit pas être généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations ;
elle doit revêtir une valeur commerciale effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;
elle doit faire l’objet, de la part de son détenteur légitime, de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret.

Consacré par le Code de commerce, le secret des affaires est bousculé, voire maltraité par l’exigence accrue de transparence à l’égard des salariés, lesquels ont, via leurs représentants du personnel, un droit de regard sur les projets économiques et stratégiques de leurs entreprises. Droit de regard, qui, pour être efficient, s’accompagne d’un accès aux informations sensibles qui justifient et expliquent cette prise de décision. 

La loi du 30 juillet 2018 intègre d’ailleurs cette particularité liée à cet univers souvent parallèle qu’est celui du droit du travail, où les intérêts qui s’y trouvent promus, aussi vertueux soient-ils, ne prennent pas toujours pleinement en compte celui, légitime, de l’entreprise.

L’association du salarié à la vie de l’entreprise, lorsqu’elle est voulue « jusqu’au boutiste », n’est pas chose facile. Ainsi, la loi pose immédiatement une réserve au secret : il ne peut pas faire obstacle au droit à l'information et à la consultation des salariés ou de leurs représentants2 . D’emblée donc, la loi sacrifie son objet.

Comment en effet assurer la protection du secret des affaires tout en introduisant l’idée que celui-ci ne résiste pas au droit sans cesse élargi des salariés à l’information préalable à toute décision, et porté notamment par les membres du comité social et économique (CSE) ?

Droit à l’information des salariés : une « immixtion » préjudiciable au secret des affaires ? 

Le CSE est informé et consulté sur toute question intéressant la marche générale de l’entreprise3 , sur tous les projets importants la concernant en matière économique et financière4 , ainsi que sur ses orientations stratégiques, sa situation économique et financière, sa politique sociale, et ses conditions de travail et d’emploi5 .
 
Le CSE est donc associé aux décisions de gestion et aux projets qui touchent le cœur même de l’entreprise.
Dans ce cadre, des données extrêmement sensibles lui sont communiquées puisque le DRH est tenu de délivrer à ses membres des « informations précises et écrites »6 .

Pour faciliter la compréhension de l’information et son assimilation, la loi permet aux élus de se faire assister dans leurs missions par un expert-comptable7  voire même, par un expert de leur choix8 , notamment lorsqu’ils considèrent que les informations ne leur permettent pas d’être parfaitement informés. 
C’est alors sur l’information que peuvent s’installer certaines crispations.

Crispation de la direction qui rechigne à communiquer des éléments d’information jugés trop sensibles. Sauf à prendre le risque de les retrouver dans le domaine public (médias, réseaux sociaux, concurrence…) par l’effet d’une diffusion élargie, incontrôlée et incontrôlable, sous tendue par des aspirations inscrites en marge du service des intérêts légitimes de l’entreprise (volonté de dénoncer – court-circuiter un projet / un modèle qui ne convainc pas ou ne plait pas, généralement parce qu’il est perçu comme une remise en cause des habitudes acquises).
Crispation également des représentants du personnel qui s’estimeront insuffisamment informés et empêchés de rendre un avis éclairé.
Il reviendra alors au Président du tribunal de grande instance statuant en la forme des référés, de trancher. 
A ce stade déjà, le secret de l’information aura échappé à la direction, au profit d’une tierce personne, le juge, qui :
analysera, à la lumière du projet considéré, l’information qu’il convient de communiquer ;
et, dans l’hypothèse où la direction refuse cette injonction, suspendra ledit projet, ce qui revient la plupart du temps à le condamner à mort compte tenu que, pour être mené à bien, un projet supporte difficilement les atermoiements incongrus.

Mise au secret de l’information sensible : mission impossible ?

Au nom de l’information et même de la qualité de l’information due à la collectivité des travailleurs, le législateur a prévu des mesures contraignantes pour les directions, destinées à en assurer l’effectivité et l’efficacité.

Ainsi donc, au cas de la mise en œuvre d’un projet important (ce que sont tous les projets tenants au modèle de l’entreprise), le DRH a en réalité tout intérêt à se montrer spontanément diligent, en procédant « loyalement » (selon l’expression consacrée) à une communication « suffisante » aux représentants du personnel. A défaut, l’information pourra être jugée incomplète et sanctionnée comme telle au judiciaire, avec des conséquences pouvant être irrémédiables sur le projet considéré.

La Cour de cassation s’en est d’ailleurs fait l’écho récemment en jugeant que la carence de la direction dans la communication des informations nécessaires à l’exercice par le CSE de ses attributions entraînait la paralysie des délais de consultation qui ne pouvaient alors commencer à courir9 . Ce qui a mené au gel du projet dans l’attente de la sacrosainte information à livrer. 

Ces outils témoignent de la montée en puissance du droit à l’information des salariés, perçus comme partenaires de l’entreprise puisqu’étroitement liés à sa réussite (maintien et développement de l’emploi, participation, intéressement), comme à ses difficultés (licenciements économiques). 

Les lieux de gouvernances, sanctuaires du secret des affaires, se doivent également désormais d’ouvrir leurs portes aux représentants des salariés. Ainsi, dans les entreprises de plus de 1.000 salariés en France ou 5.000 dans le monde, ces derniers sont représentés au Conseil d’administration ou de surveillance, soit directement auprès de la gouvernance, et donc au plus près de la stratégie d’entreprise.

Bien que l’influence des administrateurs salariés soit pour l’heure relativement limitée, il n’en demeure pas moins qu’ils sont en contact avec l’information économique stratégique et financière de l’entreprise. Autrement dit, ils sont en prise avec l’information la plus sensible.
Information privilégiée qui se doit d’être protégée, sauf à hypothéquer la pérennité de l’activité. 
L’élargissement du périmètre de cette communication, par nature réservée à la gouvernance, aux représentants des salariés ne va pas de soi. 

Or, ces derniers peuvent être tentés, à l’occasion de situations ou de projets qu’ils percevraient critiques pour la collectivité des salariés, de faire quelques infidélités à la confidentialité des éléments d’informations qui leurs sont transmis. 

Pour influer sur le sens des événements, ou plus radicalement encore pour faire échouer le projet en cours, les informations sont alors sorties du « cercle des initiés », au profit d’une large diffusion en entreprise, voire même une diffusion publique. Se pose alors la question des outils de prévention de ce risque et de leur efficacité, afin d’éviter que le secret des affaires ne tourne au secret de polichinelle, l’intérêt légitime de l’entreprise étant alors sacrifié sur l’autel d’intérêts personnels ou collectifs immédiats.

Un arsenal juridique à vocation essentiellement dissuasive / préventive

Les membres du CSE et les représentants syndicaux sont soumis à une obligation de « discrétion » à l’égard des informations revêtant un caractère confidentiel et présentées comme telle par l’employeur10

Certaines informations sont ainsi confidentielles par nature (celles livrées dans le cadre du droit d’alerte économique du CSE), d’autres le sont par effet de la loi (documents comptables visés à l’article L. 2312-25 du Code du travail).
Toutefois, hors champ des informations fixées par le Code du travail, c’est à la direction qu’il revient de préciser et surtout de circonscrire celles auxquelles elle entend conférer un caractère confidentiel. 

Pour autant, elle n’est pas seule juge. Les textes posent une double condition pour que s’applique l’obligation de discrétion des représentants du personnel : l’information doit être confidentielle, et la direction doit la présenter comme telle étant précisé que le juge veille à l’absence d’abus de confidentialité de nature à entraver les missions dévolues aux institutions représentatives11

Ainsi, la tentation du « tout confidentiel », mise au service d’un risque zéro, est non seulement vaine mais contreproductive, puisque source de tensions et de contestations, préjudiciables au climat social et, partant, aux intérêts légitimes de l’entreprise.

La violation de la confidentialité, en ce qu’elle constitue un mangement grave, expose son auteur, à supposer déjà qu’il puisse être indiscutablement identifié, à des sanctions certaines, tant, au plan civil (licenciement pour faute grave, voire lourde) que pénal, ce qui devrait l’amener à la réflexion avant tout éventuel passage à l’acte.

Toutefois, et la difficulté réside en cela, une fois l’information divulguée, les sanctions et poursuites envisageables, à supposer ici encore que l’auteur du manquement puisse être identifié (à défaut de quoi toute sanction / poursuite s’avère illusoire) ne permettront pas de sauvegarder l’essentiel : la diffusion de l’information confidentielle dans le domaine public est acquise et définitive.

Sur ce point tout aussi particulier que sensible, le secret des affaires entretenu pas un catalogue de sanctions qui ne peuvent être que préventives, fait donc reposer une éventuelle violation de la confidentialité sur un ressort essentiellement psychologique tenant de l’examen de conscience, entretenu par la crainte de la sanction le cas échéant.
 
Gageons que le constat d’un volume de contentieux pour l’heure assez restreint en la matière, soit à mettre au crédit d’une prise de conscience forte et indélébile des partenaires sociaux sur la nature des informations détenues, et des risques encourus par l’entreprise à laquelle se retrouve indéfectiblement rattachée la communauté des salariés, en cas de violation inconsidérée de l’obligation de confidentialité...
 
 
Ghislaine Zaidi, Avocate et Eric Manca Avocat associé, August & Debouzy

Notes :

1. L. n° 2018-670, 30 juill. 2018, relative à la protection du secret des affaires.
2. C. com., art. L.151-9.
3. C. trav., art. L. 2312-8.
4. C. trav., art. L. 2312-15.
5. C. trav., art. L. 2312-17.
6. C. trav., art. L. 2312-15, préc.
7. C. trav., art. L. 2315-78 et s.
8. C. trav., art. L. 2315-80.
9. Cass. soc., 23 mars 2018, n°17-13.081.
10. C. trav., art. L. 2315-3.
11. CA Paris, 11 mars 2013 n° 12/20238.
 

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