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Les entretiens professionnels à l’aune de la loi «Avenir»

Les cahiers du DRH, septembre 2019

Quel est la périodicité et le contenu des entretiens professionnels obligatoires ? Comment les organiser ? Quelles sont les sanctions encourues ?

Des multiples entretiens qui rythment le quotidien d’une entreprise, l’entretien professionnel n’est assurément pas le moindre. Introduit dans le Code du travail par la loi du 5 mars 2014, il fixe un cadre d’échanges, à échéances régulières et en concertation avec le manager, sur les « perspectives d’évolution professionnelle, notamment en termes de qualification et d’emploi »  du salarié. 
 
L’entretien professionnel doit respecter, sous peine de sanctions, un échéancier et un formalisme, stricts. Les règles légales et réglementaires qui régissent cet entretien tracent ainsi une voie de laquelle la direction ne saurait s’écarter sans risques. Qui plus est, quelques imprécisions textuelles l’exposent à certains écueils qui, s’ils ne sont pas identifiés et anticipés, peuvent donner lieu à des sanctions financières importantes.

Soucieux de promouvoir une « société de compétences »  par la formation et l’adaptation des salariés aux évolutions de l’emploi, le législateur a récemment retouché le dispositif existant. Depuis la loi du 5 septembre 2018 , dite « Avenir professionnel », l’entretien professionnel se veut ainsi plus efficace : son contenu est étoffé, sa périodicité peut être aménagée par accord collectif, sa sanction est modifiée. Il ne s’agit pas ici de bouleversements majeurs mais d’ajustements qu’il est important d’avoir à l’esprit. Ces évolutions, aussi opportunes soient-elles au regard de l’objectif visé, ne répondent cependant pas à toutes les interrogations déjà soulevées par le dispositif préexistant. Bien plus, elles pourraient, à terme, en soulever de nouvelles. Ces questions non résolues alertent d’autant plus que l’on se rapproche progressivement du terme du premier cycle de six ans (mars 2020), à l’issue duquel doit être réalisé un premier entretien récapitulatif et sera probablement effectué un premier contrôle du respect, par les entreprises, de leurs obligations en la matière. Les questions qui entourent aujourd’hui le dispositif légal ont trait, pour la plupart, aux modalités d’organisation des entretiens et aux sanctions applicables.

Modalités d’organisation

Deux types d’entretiens professionnels doivent être organisés par l’entreprise : le premier est biennal et concerne les perspectives d’évolution du salarié, le second a lieu tous les six ans et se veut rétrospectif de son parcours professionnel.

Entretien tous les 2 ans

Périodicité

Aux termes de l’article L. 6315-1 du Code du travail, le salarié bénéficie, tous les deux ans, d’un entretien professionnel. Pour autant, les modalités de computation de ce délai ne sont pas fixées par le législateur. En attendant la position des juges sur ce point, certains estiment qu’il faut s’astreindre à un calcul calendaire strict en vertu duquel les entretiens devraient être réalisés tous les deux ans, de date à date. Selon cette interprétation, un entretien qui serait réalisé avant le terme exact des deux ans risquerait d’être jugé prématuré tandis que celui qui serait réalisé au-delà serait considéré comme tardif. Une telle interprétation est à notre sens difficilement compatible avec le fonctionnement normal de l’entreprise de sorte qu’il conviendrait plutôt de privilégier une computation mensuelle, plus souple.

Aménagement légal

Le législateur aménage la périodicité de l’entretien professionnel pour les salariés ayant été absent pendant une longue durée comme, par exemple, un congé sabbatique, un congé d’adoption, un congé de maternité ou un arrêt longue maladie. Ceux-là doivent bénéficier d’un entretien dès leur reprise d’activité, peu importe la date à laquelle s’est tenu le dernier . Depuis le 1er janvier 2019, ils peuvent aussi demander à en bénéficier avant même leur retour dans l’entreprise. Ce faisant, les parties peuvent anticiper le retour à l’emploi du salarié et envisager conjointement le suivi de formations éventuellement rendues nécessaires du fait de son absence. Cette innovation introduite par la loi du 5 septembre 2018 ne manquera pas de susciter certains débats : comment qualifier le temps passé par le salarié à cet entretien ? S’agit-il d’un temps de travail effectif ouvrant droit à rémunération ? Quid en cas d’accident survenu au cours de l’entretien ? Ces questions restent en suspens…

Aménagement conventionnel

Nouveauté essentielle, la loi du 5 septembre 2018 permet dorénavant aux partenaires sociaux de déroger à la périodicité biennale de l’entretien par accord collectif d’entreprise ou, à défaut, de branche . Conformément à l’inversion de principe opérée par les ordonnances du 22 septembre 2017, la primauté est ici accordée à l’accord d’entreprise sur la branche professionnelle, peu important son caractère plus favorable ou non. A travers cette innovation, le législateur ouvre la voie à l’adaptation conventionnelle du suivi du parcours professionnel du salarié aux caractéristiques et contraintes de l’entreprise. Et faute que soient expressément prévues par la loi une périodicité minimale et maximale, une grande liberté semble offerte aux partenaires sociaux. Celle-ci ne saurait toutefois être absolue. Bien que cela ne soit pas expressément interdit, fixer une périodicité supérieure à trois ans reviendrait, en pratique, à ce que le salarié et son manager ne se rencontrent qu’une seule fois avant l’entretien récapitulatif, là où le législateur a au contraire souhaité qu’aient lieu, avant cette échéance, des rendez-vous réguliers. 

Remarque
En pratique, certaines entreprises ont d’ailleurs fait le choix de tenir ces entretiens tous les ans, de manière à s’aligner sur le rythme des entretiens d’évaluation.

Contenu

L’entretien biennal est « consacré [aux] perspectives d'évolution professionnelle [du salarié], notamment en termes de qualifications et d'emploi ». Il ne se confond pas avec l’entretien d’évaluation et doit permettre à l’intéressé d’élaborer, en concertation avec son employeur, son parcours professionnel. 

A cette occasion, un certain nombre d’informations lui sont remises : elles ont trait à la validation des acquis de l’expérience, à laquelle s’ajoutent, depuis le 1er janvier 2019, les informations relatives « à l'activation par le salarié de son compte personnel de formation, aux abondements de ce compte que l'employeur est susceptible de financer et au conseil en évolution professionnelle ». En donnant au salarié une connaissance exhaustive de ses droits, le législateur entend ainsi assurer le déploiement, donc l’effectivité, de dispositifs encore trop méconnus des principaux intéressés.

L’obligation d’information qui pèse sur la direction demeure toutefois relativement imprécise. En pratique, sans doute est-il prudent d’éclairer le salarié tant sur les modalités de mise en œuvre des dispositifs de formation visés (conditions de mobilisation, listes non exhaustives de formations éligibles, etc.) que sur leurs conséquences (rémunération, prise en charge des frais pédagogiques de formation et des frais annexes). Une information moindre risquerait en effet de priver la règle de tout effet utile. Pour faciliter la transmission de ces informations et la preuve de celle-ci, il est recommandé en pratique de remettre au salarié une notice les récapitulant, cette délivrance ne dispensant pas de provoquer un échange sur ces différentes questions lors de l’entretien.

Procédure

L’organisation de l’entretien professionnel incombe au supérieur hiérarchique, qui en fixe la date et l’heure (en s’assurant préalablement que le salarié est disponible) et convoque le salarié par tout moyen conférant date certaine, sans avoir à respecter de délai minimal. Un délai raisonnable devra toutefois être retenu. Dans un souci pratique, il est tentant d’organiser cet entretien dans un temps voisin de l’entretien annuel d’évaluation. En effet, en l’absence de dispositions légales ou conventionnelles contraires, rien ne semble l’interdire. Il faudra néanmoins dans cette hypothèse impérativement veiller à ce que les deux entretiens ne se confondent pas (dans le temps ou par leur contenu) et rédiger deux compte-rendu distincts. 
 
De ce point de vue, le compte-rendu de celui consacré à l’évolution professionnelle du collaborateur devra être suffisamment précis. Il pourrait utilement comporter différentes sections relatives, notamment :
à son parcours professionnel et aux formations dont il a pu bénéficier ;
aux formations proposées par l’entreprise, notamment dans le cadre du plan de développement des compétences, ou par le biais d’un financement complémentaire du compte personnel de formation ;
à ses souhaits d’évolutions (salariales ou professionnelles) ;
à ses demandes de formation en lien avec ses éventuels projets professionnels et enfin 5/ aux différents dispositifs de formation à sa disposition (CPF, CEP, VAE, etc.).

Quid en cas de refus du salarié d’y assister ? 

Si l’on admet qu’il s’agit d’un droit pour le salarié , ce dernier pourrait refuser de s’y présenter sans pour autant risquer d’être sanctionné. Il faudra alors veiller à se ménager la preuve de ce refus afin de pouvoir justifier, à l’occasion d’un éventuel contrôle, du respect de ses obligations. En pratique, on recommandera d’en prendre acte par écrit et d’adresser au salarié une notice d’information relative à la validation des acquis de l'expérience, à l'activation de son compte personnel de formation, aux abondements de ce compte que l'entreprise est susceptible de financer et au conseil en évolution professionnelle.

Entretien récapitulatif tous les 6 ans

Contenu

L’entretien récapitulatif poursuit un objectif différent des entretiens biennaux : il s’agit de réaliser à cette occasion « un état des lieux du parcours professionnel du salarié ». En pratique, il permet au manager de vérifier rétrospectivement que le salarié a bénéficié, au cours des six dernières années, des entretiens professionnels biennaux, et :
d’au moins une action de formation ; 
d’acquis des éléments de certification par la formation ou par une validation des acquis de son expérience ; 
d'une progression salariale ou professionnelle. Aucune modification n’a été apportée sur ce point par la loi du 5 septembre 2018.
 
Que faut-il entendre par « progression salariale ou professionnelle » ? La loi ne le précise pas. Si les contours de la progression salariale semblent partiellement tracés par l’ANI du 14 décembre 2013 , lequel vise « les évolutions salariales collectives ou individuelles » , rien n’est indiqué s’agissant de la progression professionnelle. Faute de jurisprudence sur la question, sa définition est, pour le moment, aléatoire. En pratique, plusieurs éléments devraient pouvoir caractériser une telle progression : un avancement dans la classification de branche ou dans le poste (nouvelles taches, etc.), une progression hiérarchique, … Mais quid, par exemple, d’une reconversion professionnelle ? Autant de questions qu’il appartiendra au juge de trancher.

Aménagement conventionnel

Afin de pallier ces incertitudes, il est loisible aux partenaires sociaux, depuis le 1er janvier 2019, de conclure un accord collectif d’entreprise ou, à défaut, de branche, pour définir conventionnellement d'autres modalités d'appréciation du parcours professionnel du salarié, plus adaptées aux spécificités de l’entreprise ou du secteur d’activité concerné. Dans les entreprises et groupes d’au moins 300 salariés, ces diverses adaptations pourraient être utilement discutées au cours de la négociation triennale consacrée à la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences au cours de laquelle doit être notamment abordée la question de l’orientation de la formation dans l’entreprise .

Procédure

« Tous les six ans, l'entretien professionnel mentionné au I du présent article [soit l’entretien biennal] fait un état des lieux récapitulatif du parcours professionnel du salarié »  : l’entretien récapitulatif se confond avec le dernier entretien biennal tenu au cours d’une même période de 6 ans. En pratique, nul besoin, donc, de tenir deux entrevues différentes. Reste que l’état des lieux récapitulatif devra, en tout état de cause, donner lieu à un compte-rendu distinct de l’entretien biennal.

Contrôle et sanctions du défaut de de mise en œuvre des entretiens

L’effectivité du droit des salariés aux entretiens professionnels est garantie par une procédure de contrôle pouvant déboucher sur une sanction spécifique.

Sanctions

Conditions du manquement

A l’échéance du premier cycle de six ans, toute entreprise d’au moins cinquante salariés  devra abonder le compte personnel de formation (CPF) du salarié s’il s’avère :
qu’elle a manqué à son égard à son obligation d’organiser les entretiens professionnels, qu’ils soient biennaux ou récapitulatifs ;
et que le salarié n’a pas bénéficié d’une action de formation autre que celle obligatoire au cours des six dernières années .
 
Plusieurs remarques s’imposent.
Tout d’abord, la loi du 5 septembre 2018 a notablement bouleversé les modalités d’application de la sanction en les dissociant, depuis le 1er janvier 2019, de celles de l’appréciation du parcours professionnel du salarié. Ainsi, le DRH ne peut plus invoquer le suivi d’une action de formation par l’intéressé, l’acquisition d’éléments de certification par la formation ou par une validation des acquis de son expérience, ou encore une progression salariale ou professionnelle pour éviter l’abondement-sanction.
 
Ensuite, il doit montrer qu’il a organisé les entretiens professionnels aux échéances prescrites et qu’il a permis au salarié de bénéficier d’une formation autre qu’obligatoire. Ces conditions sont-elles cumulatives ? La question est régulièrement posée en pratique. L’on pourrait en effet déduire de la formulation retenue à l’alinéa 3 de l’article L. 6315-1 du Code du travail que la sanction n’est pas applicable dès lors que le salarié a bénéficié d’au moins l’une ou l’autre des deux mesures visées (tenue des entretiens et action de formation autre qu’obligatoire). Une telle interprétation priverait néanmoins d’effectivité l’ensemble du dispositif. Elle permettrait notamment à la direction de s’exonérer de son obligation d’organiser les entretiens professionnels en faisant suivre au salarié une formation au cours du cycle de six ans, et inversement alors que les deux conditions sont les composants d’un même processus. L’appréciation de l’évolution du parcours professionnel du salarié au terme d’entretiens destinés à identifier les actions de formation à mettre en œuvre. Il est donc prudent de considérer que les conditions légales sont cumulatives et que la réalisation de l’une d’elles ne suffit pas à pallier l’absence de l’autre. 
 
Par ailleurs, alors que le Code du travail sanctionnait la seule absence des entretiens biennaux, l’est désormais également, depuis la loi du 5 septembre 2018, le défaut de l’entretien récapitulatif tous les 6 ans. 
 
En outre, il faut désormais admettre que sous la menace d’une pénalité financière, la mise en œuvre au bénéfice du salarié d’une formation non obligatoire devient … obligatoire. 
 
Pour rappel, le panel des formations non obligatoires est particulièrement large puisqu’il englobe toutes celles qui, à l’inverse des autres, ne conditionnent pas l'exercice d'une activité ou d'une fonction en application d'une convention internationale ou de dispositions légales et règlementaires . Rien n’empêche d’ailleurs les partenaires sociaux au niveau de l’entreprise ou, à défaut, de la branche, de définir par voie de convention ou accord collectif de travail les formations non obligatoires qui pourront se dérouler en tout ou partie en dehors du temps de travail, sous réserve d’une limite horaire .
 
Une question demeure, enfin, en suspens : toute formation non obligatoire suivie par le salarié est-elle libératoire pour l’entreprise ? En pratique, cette dernière pourra-t-elle se prévaloir des formations suivies par le salarié par le biais de son compte personnel de formation pour échapper à la pénalité financière ? La loi ne se prononce pas et rien n’est dit sur ce point dans les travaux parlementaires. Certes, l’on pourrait soutenir que seules les actions de formation non obligatoires menées à l’initiative de l’entreprise peuvent être prises en compte, à l’exclusion de celles que le salarié a décidé de suivre de son propre chef. Peut-elle échapper à l’abondement-sanction en retenant ces dernières, au titre des formations non obligatoires, dès lors qu’elle a accepté de les co-financer ? Pour l’heure, non, l’Administration semblant privilégier une solution plus sévère laquelle, si elle était effectivement mise en œuvre, reviendrait à priver de toute attractivité les dispositifs de co-construction du parcours professionnel voulus par la loi du 5 septembre 2018…

Application de la loi dans le temps

L’entretien récapitulatif doit être organisé tous les six ans, la première échéance devant en principe intervenir en mars 2020 pour les salariés déjà en poste en mars 2014. 
 
Cette échéance n’est pas remise en cause par la loi nouvelle. Mais, alors que la loi Avenir professionnel ne contenait aucune disposition transitoire s’agissant de l’application des nouveaux critères entrés en vigueur au 1er janvier 2019 (organisation des entretiens professionnels biennaux et récapitulatifs et suivi par le salarié d’une formation non obligatoire), un projet d’ordonnance rectificative rendu public le 28 juin 2019 repousse la prise en compte des nouveaux critères au 1er janvier 2021 . En pratique, cela signifie que, jusqu’au 31 décembre 2020, l’entreprise sera réputée avoir rempli ses obligations si l’ensemble des entretiens biennaux ont été organisés et si le salarié a bénéficié d’au moins deux des trois « anciennes » mesures suivantes :
- suivi d’une action de formation ; 
- acquisition d’éléments de certification par la formation ou par une validation des acquis de son expérience ; 
- progression salariale ou professionnelle. 
 
Le Gouvernement se fait ainsi l’écho de craintes de nombreux DRH, qui considéraient que le temps qui leur était octroyé pour se mettre en conformité avec les dispositions nouvelles était insuffisant. Reste que certains d’entre eux particulièrement diligents ont déjà pu remplir les obligations résultant des nouveaux articles L. 6315-1 et L. 6323-10 du Code du travail. Dans ce cas, rien ne semble exclure qu’ils puissent en justifier en lieu et place des obligations anciennes . Bien au contraire.

Abondement-sanction

La sanction prononcée à l’encontre de l’entreprise est particulièrement originale : « il ne s’agit pas (…) d’une indemnisation dont le salarié peut user à sa guise (…) mais d’un abondement correctif qui (lui) permettra (…) de bénéficier de ressources supplémentaires pour maintenir son employabilité grâce à une formation qu’il aura choisie lui-même » . Le montant de cet abondement correctif est fixé de manière forfaitaire à 3 000 euros par salarié . L’entreprise doit spontanément verser ce montant à la Caisse des dépôts et consignations , en précisant la liste des salariés concernés ainsi que les données permettant leur identification et le montant attribué à chacun d'eux.

Dommages et intérêts

Le non-respect par l’entreprise de ces obligations permet-il au salarié de solliciter, en sus de l’abondement correctif, des dommages et intérêts pour non-respect des entretiens professionnels  ? Cela nous semble discutable, dans la mesure où le Code du travail prévoit une sanction spécifique, l’abondement-sanction, tendant à réparer entièrement le préjudice de l’intéressé. C’est d’ailleurs ce qu’ont récemment rappelé certaines cours d’appel . La Cour de cassation n’a, pour l’heure, pas eu l’occasion de se prononcer sur cette question.

Contrôle de la sanction

Déroulement du contrôle

Un dispositif de contrôle est organisé par le Code du travail afin de s’assurer du respect de la législation en vigueur.
Ainsi, un agent de contrôle de l’inspection du travail ou un inspecteur de la formation professionnelle  peut opérer un contrôle sur place ou sur pièces . Le DRH mettra alors à sa disposition tous les renseignements nécessaires à l’accomplissement de sa mission , parmi lesquels figureront bien évidemment les différents comptes rendus des entretiens professionnels exigés par le Code du travail. 

Remarque
Faute d’avoir formalisé ces entretiens, tout autre document susceptible de justifier de leur tenue (convocation, courriers et courriels, etc.) pourrait être utilement produit même si, à eux seuls, ils risquent d’être considérés comme insuffisants. Tout dépendra ici de l’appréciation des textes qui sera retenue par les contrôleurs.
Les résultats du contrôle seront ensuite notifiés à la direction, qui pourra émettre des observations et demander à être entendu . L’Administration ne pourra rendre sa décision qu'au vu des observations écrites et après audition, le cas échéant, du dirigeant, à moins qu'aucun document ni aucune demande d'audition n'aient été présentés. Sa décision devra être motivée . 

Mise en demeure

Une fois le contrôle effectué, et si l’entreprise a manqué à ses obligations sans verser l’abondement correspondant, elle est mise en demeure de procéder au versement de l'insuffisance constatée. En lui permettant d’opérer le versement sans majoration à la suite du contrôle, le législateur consacre en quelque sorte un droit à l’erreur au bénéfice de l’entreprise. Faute de se conformer à cette injonction, cette dernière devra verser au Trésor public un montant équivalent à l'insuffisance constatée majorée de 100 % . 
 
Faut-il comprendre que dans cette hypothèse, le CPF du salarié ne sera pas abondé ? Cela semblerait contraire à l’esprit même de la sanction, destinée précisément à pallier la carence de l’entreprise tendant à réparer le préjudice subi par le salarié. Des éclaircissements de l’Administration sur ce point seraient bienvenus.

Contestation de la décision administrative

Le DRH qui entend contester la décision administrative qui a été notifiée à l’entreprise saisit d'une réclamation, préalablement à tout recours contentieux, l'autorité qui en est à l’origine. Le rejet total ou partiel de la réclamation fait l'objet d'une décision motivée notifiée à l'intéressé .

Prescription des manquements

Il résulte de l’article L. 6323-13 alinéa 5 du Code du travail  et de l’article L. 176 alinéa 1 du Livre des procédures fiscales  que le contrôle administratif en matière d’abondement-sanction peut être exercé pendant une période de trois ans suivant l’année au cours de laquelle l’abondement est exigible (soit en pratique : année N + 3 ans, étant précisé que l’année N correspond à l’année de réalisation de l’entretien récapitulatif). En pratique, cela implique de conserver tout au long de cette période de 4 ans les justificatifs prouvant que l’entreprise a rempli au cours des 6 années du cycle, l’ensemble de ses obligations vis-à-vis des salariés, faute de quoi il encourt une sanction.
 
Mais l’Administration n’est pas la seule à pouvoir contester la bonne tenue des entretiens professionnels : le salarié peut également être tenté d’alléguer un manquement de son employeur que ce soit au titre du non-respect de l’organisation des entretiens professionnels ou, plus généralement, d’un manquement au titre de l’obligation générale de formation . A cet égard, l’action portant sur l'exécution du contrat se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit .
 
La multiplicité des délais de prescription et des points de départ, parfois glissants, participe à rallonger sensiblement la durée de conservation des justificatifs de l’organisation des entretiens, de sorte que le temps du salarié est nécessairement supérieur au temps de l’administration. Le DRH ne saurait s’exonérer d’une réflexion sur cette problématique particulière s’il souhaite combattre efficacement les éventuelles allégations de salariés, en tenant compte, le cas échéant, des nombreuses exigences du RGPD en matière de conservation des données personnelles.
 
 
 
Caroline Scherrmann et Amandine Vetu, Avocats associés, Flichy Grangé Avocats

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