Actualité Wolters Kluwer

Prévenir les atteintes anti-LGBT et favoriser l’inclusion

Les fiches conseil de Sylvain Niel

Les Cahiers du DRH - septembre 2019

Lutter contre les actes ou propos homophobes dans l’entreprise implique une analyse préalable du risque qui servira de support à un plan d’action et de prévention. Ce dernier doit être élaboré en association étroite avec les élus.

Une enquête récente témoigne de la hausse du nombre des agressions visant la communauté LGBT (lesbienne, gay, bisexuelle, transgenre). 22 % d’entre eux ont subi des atteintes physiques en 2018 , ce chiffre traduisant une augmentation de 66% par rapport à l’année 2017 . On peut utilement se remémorer l’agression à Londres de ce couple lesbien, ou encore celle récente de deux jeunes femmes place de la République à Paris, dont l’une a eu la mâchoire fracturée. Pourquoi de nos jours de tels comportements se développent ils ?
L’entreprise est-elle épargnée par ce phénomène à une époque où beaucoup de dirigeants font la promotion de la diversité et de la prévention des discriminations ?
Comment les juges sanctionnent ils ces atteintes ? 
Et quelles sont les obligations incombant aux DRH pour lutter contre la haine anti-LGBT ? Quelle démarche adopter ?

Etat des lieux

Que signifie le terme « LGBT » ?

En 1903, la Cour de cassation rendait un arrêt célèbre au terme duquel le sexe d’un individu était déterminé par l'apparence extérieure de ses organes génitaux . Nombreux admettent aujourd’hui que le genre de certaines personnes n’est pas nécessairement corrélé à leurs organes sexuels. Depuis une vingtaine d’années, ces dernières sont regroupées sous le sigle LGBT, qui désigne les minorités sexuelles englobant les communautés lesbienne, gay, bisexuelle et transgenres. Ces termes distinguent l'orientation sexuelle et affective et l'identité de genre. Longtemps combattus par notre société, qui faisait de l’homosexualité une infraction pénale voire un crime puni de mort (jusqu’au milieu du 18ème siècle en France), et alors que jusqu’à 1992, l’organisation mondiale de la santé (OMS) classait l’homosexualité parmi les maladies psychiatriques, ce n’est que récemment que ces comportements sexuels ne sont plus jugés dépravés et déviants.
Aujourd’hui les catégories de non-conformité de genre et de sexe progressent et se développent. Preuve en est la Gay Pride de New-York, qui a réuni trois millions de manifestants le 30 juin dernier. Progressivement la législation change en passant de la répression de l'homosexualité à celle de la lutte contre l'homophobie.

La haine anti-LGBT en France en 2019

Dans une affaire récente, le juge de la Cour d’appel relève que « les attestations circonstanciées produites par la société établissent le caractère habituel des propos homophobes tenus dans l'entreprise par X… à l'encontre de mesdames B… et A…, précisant notamment avoir entendu : « lors du travail sur presse et des pauses, elle les appelle « les broutes minous », « les gouines », « les gazons maudits » et a posé la question « qui fait l'homme » à plusieurs reprises. Elle ne cesse de tenir des propos homophobes dès qu'elle parle de Sophie et d'Alexandra. Des propos dégoûtants, humiliants et qui à force deviennent usants.  ». Madame X a été licenciée pour faute grave, ce qu’elle a contesté, sans être suivie par les juges de première instance et d’appel. 
 
Si les procès restent encore exceptionnels, la haine anti-LGBT se manifeste de plus en plus souvent. Les juges ont reconnu une faute grave rendant impossible le maintien de la salariée dans l'entreprise, même pendant la durée du préavis, et ce en dépit de son ancienneté (de près de 5 ans) et de l'absence d’antécédents disciplinaires.
C’est dans ce contexte qu’en avril 2019, le Premier ministre saisissait la Commission Nationale Consultative des Droits de L’Homme (CNCDH) afin qu’elle évalue de manière anticipée la mise en œuvre du plan contre la haine et les discriminations anti-LGBT. La CNCDH pointait le manque d’ambition des pouvoirs publics qui mettent l’accent sur la « mobilisation », plutôt que sur « l’action », alors qu’une véritable politique publique devrait reposer sur un portage national et des orientations d’ordre structurel plus clairement définies. La CNCDH recommande 12 mesures. A commencer par un changement de terminologie. Les associations s’accordent sur l’acronyme LGBTI (lesbiennes, gays, bisexuels, transidentaires et intersexes), ce que la CNCDH préconise de retenir, alors que les pouvoirs publics s’étaient entendus sur celui, plus réducteur, de « LGBT ». Ensuite, en plus d’une augmentation budgétaire, au demeurant assez classique, le rapport demande plus de connaissances statistiques des personnes LGBTI, et un nouveau Plan pour 2022.
Le faible contenu des recommandations de ce rapport met en évidence l’émergence d’un phénomène récent encore mal connu et donc difficile à juguler, la haine anti-LGBT.

Arsenal législatif conséquent

Non-discrimination

Aucune mesure prise ne doit l’être en considération de l'orientation sexuelle d'un candidat ou d'un salarié. Ainsi, sont interdites toutes les décisions d’une direction qui désavantagent, directement ou indirectement, les salariés homosexuels, bisexuels, lesbiens ou transgenres. Bien entendu, chacun d’entre nous connaît les dispositions de l’article L. 1132-1 du Code du travail interdisant à l’égard d’un salarié toute mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en raison de son orientation sexuelle ou de son identité de genre. Si la discrimination est établie, la décision de l’employeur est annulée, y compris s’il s’agit d’un licenciement. Cette nullité de la rupture s’étend également aux conséquences de la prise d’acte du salarié.
 
A cela s’ajoute un dispositif répressif afin de lutter contre l’homophobie et la transphobie. C’est d’abord une infraction pénale, constituée par toute discrimination opérée entre les personnes physiques sur le fondement de leur orientation sexuelle ou de leur identité de genre. Elle est punie de trois ans d'emprisonnement et de 45.000 € d'amende lorsqu'elle consiste à refuser d'embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne en raison de tels motifs .

Injure privée ou publique

Il existe aussi sur le plan pénal le chef d'injure privée ou publique envers une personne ou un groupe de personnes en raison de leur orientation sexuelle. C’est une contravention de 5ème classe, soit une amende de 38 € maximum, pour qui profère une injure non publique envers une personne ou un groupe de personnes en raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou identité de genre . Lorsqu’elle est publique, l’injure est alors punie d’une amende pouvant atteindre 12.000 € . 

Exemple
Un conseiller municipal a écopé d’une amende de 2 000 € pour avoir déclaré lors d’une réunion du conseil : « maintenant, ce n'est plus LGBT, vous avez ajouté donc lesbiennes, gays, bisexuels, transsexuels, intersexuels, queers and friendly. I don't understand you. Vous avez oublié certainement la zoophilie.  »

Harcèlement

Le Code pénal donne une double définition du harcèlement sexuel, selon qu’il s’agit de faits répétés, ou d’un acte unique qui lui est assimilé. Mais c’est surtout le premier cas qui nous intéresse, en ce qu’il reconnaît le harcèlement sexuel comme étant le fait d'imposer à une personne, de façon répétée, des propos ou comportements à connotation sexuelle qui :
portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant ;
ou créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante.

Aujourd’hui, chaque CSE doit désigner parmi ses membres un référent en matière de lutte contre le harcèlement sexuel et les agissements sexistes . Le CSE peut aussi susciter toute initiative qu'il estime utile et proposer notamment des actions de prévention dans ces domaines . En outre, dans les entreprise de 250 salariés et plus, la direction doit désigner un référent harcèlement chargé d'orienter, d'informer et d'accompagner les salariés en matière de lutte contre le harcèlement sexuel et les agissements sexistes .

Enfin, le harcèlement sexuel est expressément prévu comme étant l’un des cas d’exercice du droit d’alerte de la délégation du personnel au comité social et économique . Cette procédure s'organise autour d'une saisine immédiate de la direction, d'une enquête dans l'entreprise avec le membre de la délégation du personnel du comité et d'une intervention éventuelle du juge prud'homal statuant en urgence et au fond, en cas de différend . En cas de carence de l'entreprise ou de divergence sur la réalité de cette atteinte, et à défaut de solution trouvée avec la direction, le salarié ou le membre de la délégation du personnel au CSE (si le salarié intéressé averti par écrit ne s'y oppose pas), saisit le bureau de jugement du Conseil de prud'hommes qui statue en la forme des référés. Le juge peut ordonner toutes mesures propres à faire cesser cette atteinte et assortir sa décision d'une astreinte qui sera liquidée au profit du Trésor.
Finalement, l’arsenal législatif semble dissuasif, mais comment le juge suit-il cette évolution ?

Position des tribunaux

On prétend que le milieu judiciaire n’est pas celui qui avance le plus vite pour intégrer dans le temps les évolutions sociétales. Ce n’est pas faux. Ainsi, en 1989 la Cour de cassation estimait-elle que la notion de vie maritale figurant à l'article 13 de la loi du 2 janvier 1978 ne pouvait, au regard des assurances maladie et maternité, concerner qu'un couple constitué d'un homme et d'une femme .

C’est presque trente ans plus tard que la jurisprudence a finalement admis qu’un salarié pouvait demander réparation du préjudice subi du fait qu'il n'avait pas bénéficié, lorsqu'il avait conclu un pacte civil de solidarité (PACS) avec un partenaire de même sexe, des congés spéciaux, primes et indemnités, prévus par une convention collective en cas de mariage .

Remarque
Cet arrêt avait été rendu sur renvoi après que la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) ait été saisie de la question de savoir si le choix de réserver un droit conventionnel à la conclusion d'un mariage aux personnes de sexe différent pouvait constituer un objectif légitime, approprié et nécessaire exempt de discrimination .

Evolution saluée par tous, mais pas forcément confirmée, car en 2014, la Cour de cassation rejetait la demande de versement d’un capital décès à un homosexuel pacsé, estimant que les partenaires pacsés ne se trouvent pas, à la suite du décès de l'un d'eux, dans une situation comparable à celle des conjoints dont l'un est décédé .

A ce jour, on trouve seulement une cinquantaine d’arrêts de la Cour de cassation sur les couples lesbiens ou homosexuels, avec une reconnaissance tardive de ces genres. Quelques-unes de ces décisions laissent perplexes. Ainsi, en 1991 la Cour suprême jugeait abusif le licenciement par une association religieuse d'un aide-sacristain homosexuel, l’employeur s’étant borné à mettre en cause les mœurs du salarié sans avoir constaté d'agissements de ce dernier ayant créé un trouble caractérisé . Faut-il comprendre que l’homosexualité pouvait justifier un licenciement dès lors que sa manifestation constituait un trouble dans l’entreprise ? 

La transidentité ou l’homosexualité peuvent-ils de nos jours avoir des répercussions sur le fonctionnement de l'entreprise rendant impossible le maintien du salarié dans celle-ci sans dommages pour cette dernière ? La question s’est posée avec acuité dans une entreprise où un serveur était revenu de ses vacances après avoir « réalisé sa transition » (changé de sexe, et donc d’apparence), ce qui avait, semble-t-il, « heurté » certains collaborateurs et clients. De telles réactions sont-elles encore susceptibles de justifier un licenciement au moment où la jurisprudence estime par ailleurs nulle car discriminatoire la rupture du contrat d’une salariée ayant refusé d’enlever son voile malgré les récriminations de la clientèle   ? Le personnel doit-il être sanctionné, ou le salarié dont l’apparence a changé peut-il être licencié en raison du trouble qu’il occasionne ? En l’espèce, le DRH en discuta avec l’intéressé pour finalement rappeler à l’ordre les collaborateurs du restaurant et, en accord avec le salarié, le transférer dans un autre établissement. Cette solution, consistant à « refermer soigneusement la porte du placard » quand le sujet (de la haine anti-LGBT) s’invite par effraction dans l’organisation est-elle réellement satisfaisante ? 
Peut-on dire que les choses ont vraiment évolué, quand on constate que la Cour suprême a déclaré abusif le licenciement d’un cadre qui a proféré des « propos très durs et déstabilisants » et des « ignominies », à l'encontre d'un autre directeur, homosexuel, mais qui n'étaient, ni définis par la lettre de licenciement, ni justifiés par les pièces versées au débat, l’entreprise n'apportant pas la preuve de la réalité des faits reprochés  ?

Remarque de la rédaction
De ce point de vue, cet arrêt ne nous semble pas en contradiction avec la loi. En effet, le rapport de tels propos constitue une simple allégation dès lors qu’il n’est étayé par aucune pièce probante (documents ou attestation dûment remplie) et il apparaît somme toute logique qu’à défaut de preuve des faits fautifs imputés, le prétendu « coupable » ne soit pas sanctionné.
 
En 2008, la Cour de cassation estime qu’une salariée qui traite son supérieur hiérarchique de « chochotte » ne commet pas forcément une faute justifiant son licenciement . 
 
Le refus d’accorder une promotion au Maroc à un directeur en raison de son homosexualité peut constituer une discrimination fondée sur l'orientation sexuelle. Toutefois, les insultes à caractère homophobe proférées à l’égard de ce cadre par ses collègues de travail et son responsable hiérarchique ne caractérisent pas cette discrimination. Dans cette hypothèse, cette situation engage, selon le juge, la responsabilité de l'employeur sur le fondement de son obligation de sécurité de résultat. La Direction a donc l’obligation de prendre toutes les mesures propres à faire cesser ces comportements générateurs d’insécurité pour l’intéressé . 
Les magistrats commencent toutefois à prendre progressivement conscience de cette phobie anti-LGBT. Ainsi, ont-ils pu récemment :
décider que constituait une discrimination liée à l’orientation sexuelle une inégalité salariale injustifiée, alors que le salarié qui en est victime reçoit des mails de collègues à connotation sexuelle en raison de son homosexualité  ;
valider l’absence de promotion d’un cadre d’une entreprise télévisuelle qui avait affiché sur un panneau administratif une photographie prise lors de la marche des fiertés homosexuelles à Paris, représentant un homme ressemblant au Président directeur général de l’entreprise de l'époque, sur laquelle était inscrite " notre PD... G " .
Entre discrimination illégale, insulte et violation de l’obligation de sécurité, la jurisprudence tangue avec incertitude, reflet d’une législation naissante et peu visible. 

Prévenir les discriminations et accélérer l’inclusion des personnes LGBT au travail

De la prévention à l’inclusion, l’implication d’une Direction varie selon la culture de l’entreprise et son historique. A minima la prévention n’est pas une option, c’est aujourd’hui un véritable devoir relevant de l’obligation de sécurité de résultat qu’assume tout employeur. L’inclusion, elle, est un choix offensif qui opte pour une démarche visible et proactive en faveur d’un traitement égalitaire de tous les LGBT.
Avant toute initiative, il est, comme d’habitude, indispensable de réaliser un état des lieux. 

Dresser le constat de la situation dans l’entreprise

Etes-vous LGBT-friendly ?

L’utilisation d’un auto-questionnaire permet dans un premier temps d’avoir une certaine visibilité de l’attitude collective du personnel vis-à-vis des LGBT.
 
Autodiagnostic
Êtes-vous d'accord ou en désaccord avec les affirmations suivantes? Oui Non
Il existe des services dans votre entreprise sans LGBT ?    
Il existe chez vous des métiers dont les LGBT sont exclus ?    
Avez-vous déjà constaté des propos homophobes ?    
Avez-vous sanctionné des comportement anti-LGBT ?    
Avez-vous mis en place un process de gestion des alertes ?    
D’après vous, intégrer un salarié LGBT est-il bon pour le business ?    
Les candidatures LGBT sont-elles de facto écartées par les managers de terrain ?    
Un LGBT aura-t-il du mal à évoluer dans l’entreprise ?    
Les salariés ont-ils du mal à révéler qu’ils sont LGBT ?    
Instaurerez-vous l'égalité des droits aux avantages sociaux liés au mariage ou à la parentalité pour les LGBT     
Avez-vous inclus explicitement l’orientation sexuelle et l’identité de genre dans les motifs de discrimination figurant dans votre règlement intérieur ?    
Avez-vous adopté des moyens spécifiques pour lutter efficacement contre l'homophobie et la transphobie ?    
Disposez-vous de programmes de formation sur la sensibilisation du management à la question du genre ?    
Avez-vous mis en place des formations de lutte contre les discriminations dont sont victimes les personnes LGBT au travail ?    
Avez-vous associé vos représentants du personnel à la prévention de la discrimination anti-LGBT ?    
Avez-vous désigné une personne en charge de promouvoir la lutte contre toute discrimination liée aux tendances sexuelles ?    
Avez-vous dressé un plan d’action pour lutter contre l’homophobie ?    
Les élus du personnel et les syndicats ont-ils participé à l’élaboration de ce plan d’action ?    
Avez-vous mis en place une alerte interne pour signaler les actes homophobes ?    

Scruter le tissu conventionnel et les dossiers disciplinaires

Après l’autodiagnostic, l’état des lieux porte sur l’étude des dispositions collectives et individuelles applicables aux salariés. L’identification cerne alors les discriminations indirectes à partir d’avantages accordés ou réservés en fonction du sexe. 
Il en va ainsi :
des congés et primes liés à des événements familiaux comme le mariage, la naissance ou la parentalité ;
des garanties accordées aux conjoints des salariés ;
de la prise en compte de la parentalité dans l’organisation du temps de travail ;
de la mise en place du congé « proche aidant » ;
des dons de RTT pour enfant malade…
 
Après ce tour d’horizon, il convient de relever l’historique des dossiers disciplinaires en sélectionnant ceux portant sur les thèmes des discriminations, harcèlements, violences, insultes ou tout autre comportement déviant.
A partir de cette étude, il est possible de dégager les grandes tendances de l’entreprise vis-à-vis du genre LGBT.

Écueil à éviter : constituer des statistiques de genre

Une approche reste exclue, c’est celle visant à élaborer des statistiques de genre afin de dénombrer l’effectif de LGBT travaillant dans l’entreprise. 
 
Ce recensement de la population active d’une entreprise par catégorie constitue une atteinte aux libertés individuelles. La loi informatique et liberté du 6 janvier 1978 interdit par ailleurs de collecter des données relatives à la vie sexuelle. En pratique, il n’est donc pas possible de comptabiliser le nombre de salariés appartenant à la catégorie LGBT, la violation de cette prohibition étant d’ailleurs sanctionnée pénalement .

Remarque
Il existe toutefois un domaine où les juges semblent tolérer la révélation de l’orientation sexuelle d’un individu, au nom de la liberté de la presse, notamment lorsqu’il s’agit d’un personnage public évoluant dans le milieu de la politique. Cela a été le cas dans une affaire qui a opposé l’auteur d’un livre d’investigation à un homme politique, hostile au mariage pour tous, alors que lui-même était homosexuel. Dans cette affaire, la Cour a estimé qu’il n’y avait pas d’atteinte à la vie privée dans la mesure où, d'une part, les interrogations de l'auteur sur l'évolution de la doctrine d'un parti politique, présenté comme plutôt homophobe à l'origine et l'influence que peut exercer, à ce titre, l'orientation sexuelle de plusieurs de ses membres dirigeants, relèvent d'un débat d'intérêt général et que, d'autre part, l’intéressé était devenu un membre influent de ce parti .
 
En dehors de ce cas atypique, et en particulier dans l’entreprise, la révélation de l’appartenance à un genre est une atteinte portée à la sphère la plus intime de la vie privée de l’intéressé.

Remarque de la rédaction
Si établir des statistiques est prohibé, la Cnil ne semblait pas interdire que l’entreprise procède à des enquêtes de satisfaction auprès de « sa » communauté LGBT, afin de vérifier que ses membres se sentaient bien insérés dans leur environnement de travail. Le recueil de ce genre de données personnelles « sensibles » était donc autorisé, et la Cnil proposait des procédures adaptées de déclaration, de traitement et de conservation de ces données garantissant leur bonne administration. A l’heure du RGPD, il reviendra à l’entreprise de contacter le délégué à la protection des données (DPO) et de l’associer étroitement à la démarche pour s’assurer que celle-ci peut prospérer.

Elaborer une stratégie appropriée

Pas d’obligation légale de négocier

Une question préalable se pose : celle de savoir si, avant toute chose il est obligatoire d’engager une négociation avec les organisations syndicales de l’entreprise portant sur les discriminations liées à l’orientation sexuelle ou l’identité de genre. Rappelons que les obligations de négocier dans l'entreprise sont regroupées autour de trois blocs. Or, aucun de ceux-ci n’évoque l’égalité de traitement en faveur des LGBT. 

S’il n’existe donc aucune obligation légale en la matière, un « label diversité » portant sur toutes les discriminations et notamment celles liées aux orientations sexuelles, a été mis en place par l’ANDRH. Il atteste de ce qu’une entreprise applique l’ensemble du cahier des charges, lequel est articulé en 6 volets :
connaître ses risques en matière de discriminations ;
mobiliser ses collaborateurs, les sensibiliser, les former et communiquer ;
maîtriser ses processus de gestion des ressources humaines ;
s’intéresser à l’ancrage territorial ;
s’engager vis-à-vis de ses fournisseurs, ses clients, ses usagers ;
s’assurer de l’efficacité de ses actions.

Ce label est accordé par la commission nationale label diversité après une enquête réalisée par « l’AFNOR Certification » dans l’entreprise, au regard des accords conclus et des chartes signées en son sein sur ce thème, et d’un support de présentation de ses actions réalisées. 

Un rapport d’évaluation contradictoire est alors produit et communiqué à la commission. Une délégation de l’entreprise candidate est ensuite invitée à échanger avec ses membres, lesquels décident ou non d’octroyer la labellisation. Celle-ci, attribuée si tous les critères sont respectés, est accordée pour une période de quatre ans, avec une évaluation intermédiaire à mi-parcours. Le label n’a d’autre finalité que de valoriser l’image de l’entreprise en matière de diversité.

Elaborer un plan d’action

Outre ce label, dont la portée semble limitée, la mise en œuvre d’un plan d'action passant par la concertation avec les représentants du personnel semble le choix opportun. 

A titre illustratif, il n’existe sur Légifrance que sept accords d’entreprise traitant des signalements de situations discriminatoires. Ces accords précisent notamment le rôle d’une cellule d’écoute extérieure, le traitement d’un signalement avec la mise en place d’un comité d’alerte par exemple, les modalités pratiques de l’enquête interne, la rédaction des comptes rendus d’entretiens et des conclusions. La plupart de ces accords affiche une volonté de lutter contre la discrimination notamment à l’égard des femmes. 

Un seul accord évoque, à notre connaissance, la discrimination anti-LGBT . Il cite comme exemple de discrimination directe : « Un homme qui travaillait depuis dix ans dans une équipe s’est subitement vu changer d’horaire suite à la révélation de son homosexualité, alors qu’il n’y avait aucun impératif de service ».
Partager un même diagnostic avec les élus
Sur ce sujet, la Direction a tout intérêt à déployer une démarche collaborative avec ses représentants du personnel. Dans un objectif de plus grande efficacité, le diagnostic doit donc être partagé. Ainsi, la mise en place d’une commission du CSE ou d’un groupe de projet intégrant certains élus du personnel semble indispensable. Cette instance dédiée à l’établissement de ce diagnostic rassemblera des élus et des collaborateurs particulièrement sensibilisés et investis sur ce sujet. La tolérance et l’ouverture d’esprit dont ils font preuve doit naturellement être un critère présidant à leur sélection. Le diagnostic partagé dresse avec les élus le constat des discrimination apparentes, donc directes, et les distingue de celles qui sont dissimulées, donc indirectes.

Remarque
Une discrimination est dite directe lorsqu’elle est visible, voire revendiquée, ou même délibérée. C’est-à-dire, lorsqu’un salarié est traité de manière différente sans que l’auteur puisse expliquer cette discrimination par une raison objective et professionnelle. 

Exemple
La rétrogradation injustifiée d’un directeur alors que la Direction ne réagit pas aux propos homophobes du personnel dont il est la victime.
La discrimination indirecte repose sur une disposition, un accord ou une pratique, neutre en apparence, qui place un salarié dans une situation désavantageuse par rapport à la collectivité. 

Exemple
Un accord collectif accordant un congé supplémentaire rémunéré pour enfant malade aux seules femmes mariées, pacsées ou divorcées.

Afin de mener ce diagnostic partagé, le groupe ou la commission va examiner des témoignages, des propos, des comportements anti-LGBT et des dispositions discriminantes en raison d’une orientation sexuelle ou d’une identité de genre. 
Ce diagnostic partagé met en évidence les risques de discriminations des populations LGBT, et plus particulièrement :
les sites, catégories professionnelles et services où les discriminations sont avérées, supposées, ou peuvent potentiellement advenir ;
les dispositions collectives (note, charte, règlement intérieur, livret, contrat, accord collectif) à modifier afin de supprimer en pratique toute discrimination directe ou indirecte des LGBT ;
l’absence ou l’existence d’une procédure de veille contre toute discrimination anti-LGBT ou celle de gestion des lancements d’alerte ;
l’existence ou non d’une procédure d’enquête interne décrite dans le règlement intérieur ;
les moyens de sensibilisation et de communication existants (intranet, web-conférence, journal d’entreprise, TV interne, note, RI…) ;
les moyens de formation où peut être intégrée une séquence sur la prévention de la discrimination anti-LGBT (stages d’intégration, formation du management, formation des élus du CSE…).
Tracer les contours du plan
Une fois ce diagnostic partagé réalisé, il est possible de tracer les contours d’un plan d’action.
Sa première partie s’apparente au document unique d’évaluation des risques professionnels (DUER) dont il peut faire partie. Le DUER reprend la présentation des résultats de l'évaluation, en l’occurrence le diagnostic partagé sur l’homophobie, dans la mesure où il précise les méthodes utilisées pour y parvenir. Dans ce cadre, la prévention des risques de harcèlement moral ou sexuel peut en faire partie. L'employeur met en œuvre les actions de prévention ainsi que les méthodes de travail et de production garantissant un meilleur niveau de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, dans le cadre des harcèlements dont le personnel LGBT pourrait être ou aurait été victime .
La seconde partie du plan d’action ajoute à ce constat de l’insécurité pour les LGBT, une action dynamique de reconnaissance et de valorisation. 
Négocier, informer, former, contrôler et sanctionner sont les actions qui devront être déployées afin de rendre visible et opérationnel ce plan d’action. 

Traduire sur un support juridique adapté les mesures prévues par le plan

Les entreprises combinent souvent à la fois une charte et un règlement intérieur, et parfois même un accord collectif. 
Souvent la charte constitue une adjonction au règlement intérieur afin de lui conférer un caractère impératif vis à vis de l’ensemble du personnel. A ce titre, il peut être opportun d’y décrire la gestion d’une alerte harcèlement ainsi que la procédure suivie dans le cadre d’une enquête interne (voir encadré ci-après) à la suite d’un signalement de discrimination envers un membre de la communauté LGBT.
Dans ce cas de figure, il est conseillé de soumettre le projet de charte à l’avis du CSE et de la déposer au secrétariat-greffe du Conseil des prud’hommes. Côté « publicité », cette charte est portée, par tout moyen, à la connaissance des personnes ayant accès aux lieux de travail ou aux locaux où se fait l’embauche. Cela peut donc être un affichage, une publication sur l’intranet de l’entreprise ou sur tout autre support y compris par le biais de la messagerie électronique. 

Remarque
On peut également recourir à un affichage dynamique qui est un outil de communication diffusant des contenus multimédias, à distance et en temps réel, sur un réseau de supports d’affichage numérique placés dans des lieux accessibles aux salariés.
 

Un accord collectif d’entreprise peut utilement compléter cette charte en mettant en avant le plan d’action négocié avec les partenaires sociaux. 
Cet accord peut :
modifier les dispositions conventionnelles indirectement discriminatoires pour les LGBT (santé, congés, primes ou tout autre avantage prévus par un ou plusieurs accords collectifs d’entreprise, qui excluraient implicitement les LGBT). Il est même possible par ce biais de compléter une disposition d’un accord de branche dès lors que l’on y fixe des garanties plus favorables ou au moins équivalentes ;
prévoir des actions de formation et d’information des salariés et des managers, les sensibilisant à la tolérance à l’égard des LGBT et tendant à prévenir les discriminations à leur encontre. Les questions relatives à la lutte anti-LGBT sont bien entendu intégrées aux formations de base pour le management. Rappelons que les services RH ont un rôle clef à jouer dans la garantie d’un processus non discriminant pour les salariés LGBT, du recrutement au départ, en passant par les mobilités, l’accès à la formation ou la rémunération.

Remarque de la rédaction
De ce point de vue, la plus grande vigilance s’impose dans l’hypothèse où une décision de mobilité internationale concerne ces personnels. En effet, 72 Etats pénalisent les relations homosexuelles, et l’homosexualité est passible de la peine de mort dans 11 pays.
préciser que, durant les entretiens annuels, une question portera sur les propositions d’évolution en dehors de tout critère ou tout préjugé discriminant ;
prévoir des règles de protection des témoins comparables à celles des lanceurs d’alerte ;
mettre en place un bilan annuel dressé par une commission de suivi constituée des membres qui ont participé au diagnostic partagé.

 
L’entreprise est un milieu plus hostile qu’on veut parfois l’admettre. La démarche qui consiste à lutter contre toute discrimination sexuelle tend à apaiser ses relations humaines et donc à accroître les performances.


 

Sylvain NIEL, Avocat associé, Directeur du département GRH Fidal

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